Co vše může být nekalá konkurence (Listopad 2005)
18. 11. 2005
Nedovolené konkurenční jednání může mít z pohledu je obchodního zákoníku podobu tzv. omezování hospodářské soutěže nebo nekalé soutěže, přičemž oba typy se mohou v některých případech překrývat. První oblast je doménou práva veřejného, druhá práva soukromého. Odpovědnost za konkureční jednání je vždy objektivní – podnikatel se nemůže vymluvit „já nevěděl“ , „já to nechtěl“.
Nedovolené omezování hospodářské soutěže
Obchodní zákoník zde odkazuje na zákon o ochraně hospodářské soutěže č. 143/2001 Sb. v platném znění, jenž reguluje spojování a různá společná jednání podnikatelů a upravuje jejich chování v případě, kdy získají dominantní postavení na trhu. Na ochranu soutěže v těchto otázkách dohlíží stát prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.
Zakázané a neplatné jsou např. takové dohody soutěžitelů ( § 3 odst.1), které mohou vést k narušení hospodářské soutěže. Dohoda může mít jakoukoliv podobu a také postačí pouhá způsobilost (možnost) soutěž narušit, aniž by bylo k porušení zákona nutné skutečné narušení. Z této široké definice, která by zahrnula nejedno však zákon umožňuje řadu výjimek, jejichž využití je třeba zkoumat v každém jednotlivém případě zvlášť.
Příkladem zakázané „dohody“ bylo např. ustanovení Licenčního řádu vydaného v r. 2002 Českou lékárnickou komorou, podle kterého byla komora oprávněna vyjadřovat souhlas s umístěním lékárny a s jejím věcným, technickým a personálním vybavením. V důsledku aplikace tohoto ustanovení komora neudělila licenci odpovědnému zástupci společnosti The Drogerie, provozovatelce prodejen Droxi, která měla v úmyslu v části drogistické prodejny prodávat i léky a zdravotnické prostředky. Společnost The Drogerie tak nemohla v důsledku neudělení licence odpovědnému zástupci vstoupit na relevantní (lékárenský) trh. Ke stejnému závěru dospěl v tomto případě i Městský soud v Praze, který věc řešil z hlediska nekalé soutěže.
Zákon také zakazuje zneužívání dominantního postavení (§ 11 odst.1) např. přímým či nepřímým vynucováním nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu či dlouhodobým prodejem zboží za nepřiměřeně nízké ceny, opět za předpokladu způsobilosti narušit hospodářskou soutěž. Dominantní postavení má osoba, která sama nebo ve spojení s jinými osobami se může na základě své tržní síly chovat do značné míry nezávisle jak na konkurenci, tak na spotřebitelích.
Za zneužití dominantního postavení bylo například úřadem v r. 2004 považováno jednání teplárenské společnosti v souvislosti s uzavíráním nové smlouvy na dodávky tepla a teplé vody se společenstvím vlastníků bytů. Teplárenská společnost vypověděla dosavadní smlouvu o dodávkách tepla a trvala na uzavření nové, pro odběratele méně výhodné smlouvy. Odběratel nesouhlasil s některými body návrhu nové smlouvy. Aniž by teplárenská společnost vedla dostatečná další jednání, využila své pozice jediného možného dodavatele a přerušila dodávky do objektů společenství vlastníků bez jakéhokoli předchozího varování. Body návrhu smlouvy, s nimiž odběratel nesouhlasil, přitom představovaly zejména sankce, jejichž jednoznačným účelem bylo odradit odběratele od případného ukončení smlouvy před uplynutím doby, na kterou má být uzavřena – zde teplárenská společnost, vědoma si svého silného postavení vůči svým odběratelům, hledala způsob, jak minimalizovat rizika plynoucí z možného odlivu odběratelů.
S jistým zjednodušením lze tedy shrnout, že zákon o ochraně hospodářské soutěže se zaměřuje na hospodářskou soutěž obecně, v širším měřítku, se základním cílem zachování soutěže v tom kterém odvětví. Jeho porušení však představuje zneužití účasti v hospodářské soutěži a proto je na místě jej zde zmínit.
Nekalá soutěž
Na rozdíl od širší a veřejnoprávní regulace hospodářského prostoru prostřednictvím zákona o ochraně hospodářské soutěže je oblast nekalé soutěže plně v rukou jednotlivých konkurujících si subjektů. Každý soutěžitel se má vystříhat jednání, které je v rozporu s dobrými soutěžními mravy a které je současně způsobilé přivodit konkurenci či spotřebitelům újmu. Některé typy takových zakázaných jednání jsou v obchodním zákoníku dále popsány ( klamavá reklama, parazitování na pověsti, některé druhy srovnávací reklamy), jiné zná jen praxe. O nekalou soutěž však jde vždy tehdy, jsou-li naplněny všechny znaky tzv. generální klauzule : 1) jednání v hospodářské soutěži, 2) toto jednání je v rozporu s dobrými soutěžními mravy , a 3) je způsobilé přivodit konkurenci či spotřebitelům újmu.
I pokud by některé jednání odpovídalo popisu například klamavé reklamy, ale nesplňovalo by byť jeden z výše uvedených znaků generální klauzule, o nekalou soutěž by se nejednalo. Tak například předvolební billboard zesměšňující určitou politickou stranu nebude zlehčováním ve smyslu § 50 obchodního zákoníku, protože se nejedná o jednání v hospodářské soutěži.
Nekalá soutěž se projevuje například v obchodních taktikách a strategiích.
Česká firma „A“ je výhradním zástupcem německých kosmetických výrobků pro východní Evropu. Společníci této firmy založili společně se slovenským kamarádem slovenskou firmu „B“ za účelem výhradní distribuce těchto výrobků na Slovensku. Pak se nepohodli ( neshoda se netýkala obchodování ) a čeští společníci se nyní snaží o likvidaci slovenské firmy B, byť jsou též jejími společníky, protože likvidace je pro ně podle zakladatelského dokumentu firmy B, na rozdíl od slovenského společníka, výhodná. Činí tak tím, že slovenské firmě B buď vůbec nedodávají výrobky, nebo jí je nabízejí za nepřiměřeně vysoké ceny. Současně oslovují klienty slovenské firmy B s tím, aby odebírali výrobky přímo od české firmy A, s tím, že ve slovenské firmě B „se řeší vnitřní rozpory“. Takové jednání je jednoznačně v rozporu s dobrými soutěžními mravy a je i způsobilé přivodit slovenské firmě B újmu, a z těchto důvodů – tedy pro porušení tzv. generální klauzule nekalé soutěže dle § 44 obch.zák. – se také proto slovenská firma B obrací se svými nekalosoutěžními nároky na soud.
Před několika lety se nepohodly dvě známé fastfoodové restaurace, neboť jedna z nich (firma X) využila slevové akce konkurence tak, že nabídla spotřebitelům možnost uplatnit slevové kupony vydané konkurencí i ve svých provozovnách, se současným vyzdvihováním svých produktů sloganem ve smyslu “ jen u nás víte, co jíte” . Firma X tak jednak využila investic vynaložených konkurencí do propagace slevové akce a „svezla se“ s touto akcí, jednak zpochybnila kvalitu produktů konkurence. Pokud bychom dospěli k hodnocení jednání firmy X jako právně závadného, opírali bychom se zřejmě o již uvedenou generální klauzuli, případně o ustanovení o zlehčování (§50 obch. zák.) a o srovnávací reklamě (§50a obch.zák.).
Menší firmy volí lokální akce typu strhávání letáků konkurence nebo naopak umísťování letáků vlastních a oslovování klientů konkurence v místě působení konkurence. Takové jednání je zpravidla možné zařadit pod již uvedenou generální klauzuli nekalé soutěže, jsou-li služby či výrobky konkurence navíc pomlouvány či je-li naznačována jejich nedostatečnost, lze opět uvažovat o zlehčování či o klamavé reklamě (§ 45 obch.zák.).
Zvláštní kapitolou v obchodních praktikách je přetahování zaměstnanců a klientů. Takové jednání je vždy způsobilé způsobit konkurenci újmu a proto bude nekalosoutěžní, budou-li porušeny soutěžní mravy. V 90. letech například jistá německá firma nejdříve prostřednictvím jednoho zaměstnance české konkurence rozšiřovala fámu, že česká firma zkrachuje a poté vybraným zaměstnancům této firmy rozdala připravené dohody o rozvázání pracovního poměru s tím, že je zaměstná. Avšak i méně čitelné přesvědčování zaměstnanců či klientů může být, podle konkrétních okolností, jednáním nekalosoutěžním.
Zdrojem nekalosoutěžních sporů bývá reklama.
Častým jevem je práce se slogany konkurence. Ty mohou být konkurenci buď úmyslně nebo nevědomky zcizeny či napodobeny, nebo záměrně více či méně tvořivě zpracovány tak, že se slogan původně konkurenci podporující změní v její noční můru. První případ může být podle okolností klamavou reklamou, klamavým označováním zboží či služeb (§46 obch. zák.), vyvoláním nebezpečí záměny (§47 obch.zák.) či parazitováním (§ 48 obch.zák.), a zpravidla jej užívají jen podnikatelé s nízkou úrovní právního vědomí. Druhý případ je oblíbenou kratochvílí zkušených firem, počítaje v to i známé nadnárodní kolosy. Některé hrátky se sloganem konkurence jsou právně ještě přípustné, jiné již nikoliv, a pokud se oba aktéři neusmíří, zbývá poslední slovo na soudu. Ten, při právním zvažování „zpracování sloganu“, může opět užít ustanovení obchodního zákoníku o parazitování, případně o zlehčování. Při právním hodnocení těchto případů je však nutné zvážit všechny konkrétní okolnosti a především dopad na běžného spotřebitele. Invenci soutěžitelů dokládají následující příklady – aniž bychom zde hodnotili jejich právní přípustnost :
V současnosti jsme svědky reklamní kampaně na tyčinky TWIX, konkurující tyčinkám Kit Kat za pomoci sloganu „Prostě lepší pauza“ ( zatímco ve spojení s tyčinkami Kit Kat se již léta užívá slogan „dej si pauzu, dej si Kit Kat“ ).
Většina spotřebitelů bude znát slogan „Kočky by kupovaly Whiskas“. Ke konci 90.let se tímto slovním spojením inspiroval jeden z výrobců mléka a inzeroval své produkty pod sloganem „Kočky by kupovaly čerstvé….“ , přičemž „.. mléko“ doplnil formou obrázku.
„Vemte svého operátora za slovo-nevažte se a odvažte se“ – tak spotřebitelům před několika lety připomínal jeden telefonní operátor možnost změnit dosavadního operátora v době, kdy tento zdražil některé služby a sám spotřebitele na možnost ukončení smlouvy upozorňoval.
A závěrem jeden z prvních případů po revoluci : „Jsme česká televize. Ne Česká televize“. Vzpomenete si, který provozovatel vysílání se takto – podle rozhodnutí soudu v rozporu s právem-chválil ?
Obdobně jako slogany, zcizují, zpracovávají a napodobují se i názvy, loga či jiné typické znaky (barvy, znělky apod.) konkurence. Podnikatel práva neznalý pak často přikročí k registraci zcizeného loga či jiného znaku jako ochranné známky v domnění, že tím si práva k danému označení zajistí. Právo nekalé soutěže má však v takovém případě přednost před průmyslovými právy a pokud soud rozhodne v nekalosoutěžním sporu ve prospěch původního majitele daného označení, bude zciziteli jeho ochranná známka vymazána.
Přednost práva nekalé soutěže platí stejně i pokud jde o doménová jména. Neoprávněná registrace doménového jména nepožívá právní ochrany stejně, jako ji nepožívá neoprávněná registrace ochranné známky, užitného vzoru (např. typický tvar výrobku) apod.
Zejména farmaceutické firmy střeží přesnost a pravdivost propagačních informací konkurence. Zde se setkáváme většinou s problematikou klamavé reklamy – jsou uvedené informace pravdivé, a pokud ano, nejsou uvedeny v takových souvislostech, že mohou i přes svoji pravdivost uvést v omyl ?
Nejen v reklamách farmaceutických výrobků se často objevuje již zmíněná srovnávací reklama; ta sama o sobě není závadná, musí však splňovat zákonem (§50a obch.zák.) požadované podmínky ( není klamavá, srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu; objektivně srovnává jen takové znaky daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a representativní; nezlehčuje nepravdivými údaji konkurenci apod.). Teorie rozlišuje různé druhy srovnávací reklamy : Kritizující ( již uvedené „u nás víte, co jíte“ – spotřebiteli se naznačuje, že u konkurence to neví), opěrná či parazitní ( např. „stejná kvalita jako X za méně peněz“, když X je všeobecně známý výrobek, zatímco výrobek propagovaný nikoliv) a osobní (zadavatel reklamy se srovnává s „osobními“ znaky konkurence – např. s jejími podnikovými tradicemi, kulturou, s oceněními získanými na výstavách apod.). Konkurenční přípravek či osobu konkurence lze v zásadě zmínit či na ně poukázat, ale jen při splnění zmíněných zákonných podmínek. Pokud jsou však např. název, logo či obal konkurenčního výrobku chráněny jako ochranná známka, užitný vzor apod., pak je k takové zmínce třeba souhlasu konkurence.
Ke srovnávací reklamě má blízko superlativní reklama, která rovněž není sama o sobě protiprávní, může však hranici přípustnosti překročit. Je-li superlativ jasným reklamním přeháněním ( „Minolta-to nemá chybu“), pak je přípustná. Pokud však běžný spotřebitel může nabýt dojmu, že superlativní tvrzení je pravdivé („Nejnižší ceny ovoce na Praze 4“), pak by takové tvrzení mělo být pravdivé. V opačném případě se jedná o klamavou reklamu.
Také užití veřejných autorit, jako jsou státníci, představitelé církve či vědy v reklamě je považováno za jednání nekalosoutěžní, a to podle generální klauzule. Vedle toho zpravidla nastupuje ještě porušení osobnostních práv zobrazené osoby. Tak byla zneužita osobnost papeže Jana Pavla II. v reklamě na energetický nápoj ( postava papeže byť představovaného dvojníkem si zakrývala tvář při pohledu na ženská lýtka, slogan ve smyslu „Když chceš víc, než můžeš“). Či postava tehdejšího prezidenta Václava Havla v reklamě na jakousi obuv.
Nekalosoutěžním jednáním může být i užití atributů známé literární, filmové či jiné fiktivní postavy, případně názvu literárního, filmového či jiného díla v reklamě. Je sice pravdou, že nositelé autorských práv k takovým postavám, názvům apod. hodnotám sice nejsou většinou přímými soutěžiteli zadavatele reklamy, nicméně podle judikatury jsou hospodářská soutěž a její účastníci chápáni velmi široce a zahrnují i soutěžitele nepřímé. A tak, pokud např. nositelé práv k filmům o Jamesi Bondovi investovali do reklamy těchto filmů značné částky a v důsledku jejich investic se stala předmětná postava známou, pak její nynější využití jinou osobou v reklamě může být chápáno jako parazitování. Vedle toho zde opět vyvstává otázka autorskoprávní, tedy nutnost souhlasu nositelů práv k dané postavě k jejímu využití v reklamě.
Mohli bychom uvést řadu dalších příkladů soutěžního či nekalosoutěžního chování. Kromě skutkových podstat, které jsme zde zmínili, zná obchodní zákoník ještě podplácení (§ 49), porušení obchodního tajemství (§51) a ohrožování zdraví a životního prostředí (§ 52), další druhy rozlišuje právní teorie. Invence v konkurenčním boji byla a bude. Aby nevyústila v právní postih, je dobré mít na paměti základní pravidlo : Chválit své produkty jinak než napadáním konkurence, opíráním se o výsledky jí dosažené či za pomoci porušování právních nebo etických pravidel.
JUDr. Karla Chlumská
AK Svoboda, Chlumská, Chrůma a partneři
Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.
